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開拓性發(fā)明

　　開拓性發(fā)明，是指一種全新的技術方案，在技術史i上未曾有過先例，它為人類科學技術在某個時期的發(fā)展開創(chuàng)了新紀元。

??開拓性發(fā)明同現(xiàn)有技術相比，具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，具備創(chuàng)造性。例如，中國的四大發(fā)明——指南針、造紙術、活字印刷術和火i藥。此外，作為開拓性發(fā)明的例子還有：蒸汽機、白熾燈、收音機、雷達、激光器、利用計算機實現(xiàn)漢字輸入等。

外觀設計專利侵權的行為要件

??在確定了外觀設計專利權的保護范圍之后，我們需要判定被控侵權人有無侵權行為，被控侵權人實施了侵權行為是外觀設計專利侵權的前提條件。

??專利法第十一條第二款規(guī)定：“外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產(chǎn)品?！睂＠ǖ谖迨邨l規(guī)定：“未經(jīng)專利權人許可，實施其專利，即侵犯專利權?！庇纱丝闯?，侵犯外觀設計專利權的行為應當具備以下要件：

??(1)未經(jīng)權利人許可

??未經(jīng)權利人許可即沒有取得專利權人的授權。專利權的本質(zhì)是實施專利的獨占權。按照專利法第十條和第十二條之規(guī)定，相對人可以通過與專利權人訂立專利轉讓合同和專利實施許可合同的方式取得專利權人的授權而實施其專利;第三人可以通過與前述專利實施許可合同中的被許可人簽訂分實施許可合同的方式而獲得專利的實施權，當然，這種分實施許可合同必須得到專利權人的同意。除此之外的實施外觀設計專利的行為都屬于侵權行為。需要注重的是，專利法中沒有對外觀設計專利效力的限制性規(guī)定，專利法第十四條規(guī)定的推廣應用制度和專利法第六章規(guī)定的強制許可制度都不涉及外觀設計專利權。

??(2)實施專利

??依照專利法第十一條第二款之規(guī)定，實施專利，即為生產(chǎn)經(jīng)營目的而制造、銷售、進口外觀設計專利產(chǎn)品的行為。實施專利的前提必須是為生產(chǎn)經(jīng)營目的，即為工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)或者商業(yè)經(jīng)營的目的，而不是個人消費的目的。另外，行為的方式為制造、銷售、進口外觀設計專利產(chǎn)品的行為。需要注重的是，實施外觀設計專利的行為中不包含使用行為和許諾銷售行為。

??(3)行為客體

??外觀設計專利侵權中制造、銷售、進口行為的客體是外觀設計專利產(chǎn)品。如前所述，外觀設計專利產(chǎn)品必須滿足兩個條件：一是與權利人獲得專利保護的產(chǎn)品是相同或者相類似的產(chǎn)品;二是與權利人獲得專利保護的外觀設計相同或相近似。第1個條件在本文第1部分中已經(jīng)詳述，第二個條件將在下一部分中予以論述，故這里不再贅述。

??只要同時滿足上述三個條件，就構成外觀設計專利侵權行為。與一般侵權行為不同，行為人主觀上有無過錯不是構成外觀設計專利侵權行為的構成要件。

專利規(guī)避最初的目的是從法律的角度來繞開某項專利的保護范圍以避免專利權人進行侵權訴訟，專利規(guī)避是企業(yè)進行市場競爭的合法行為pJ。因此首先對專利規(guī)避設計的實施方法做出回應的多源于法律學者，并隨著專利糾紛案件的不斷積累，總結與歸納出了相應的組件規(guī)避原則，主要是從刪除、替換、更改以及語義描述的變化等方面進行專利規(guī)避。實際應用中專利規(guī)避設計可遵循的三點原則：

??減少組件數(shù)量以滿足全i面覆蓋原則;

??使用替代的方法使被告主體不同于權利要求中指出的技術以防止字面侵權;

??從方法/功能/結果上對構成要件進行實質(zhì)性改變，以避免侵犯等同原則。

??專利規(guī)避設計原則是從侵權判斷的角度進行分析，根據(jù)權利要求書分析專利的必要技術特征，對其進行刪減和替代， 以減少侵權的可能性。專利規(guī)避設計原則是宏觀層面上的指導方針，對設計人員來說，需要具體可以實施的過程來詳細指導如何在現(xiàn)有專利技術基礎上進行重組和替代，并且開發(fā)出新的技術方案繞開現(xiàn)有專利的保護范圍。功能裁剪作為有效的分析工具能夠指導設計人員進行技術分析，并結合專利規(guī)避設計原則選擇合理的技術進行刪除或替代，從根本上突破現(xiàn)有專利的技術壟斷。